형사변호사가 재판 중인 당사자에게 미리 알려 두는 절차 가운데 하나가 법원의 양형조사다. 유죄가 인정될 경우 어떤 형을 정할지를 판단하기 위해 법원이 조사관을 통해 피고인의 생활과 환경을 살피는 절차로, 재판부가 서류만으로 알 수 없는 사정을 확인하는 자리다. 이 조사가 어떻게 진행되는지를 모르면 중요한 기회를 준비 없이 지나게 된다.
조사는 재판부의 명령으로 시작된다. 재판부가 양형에 참고할 자료가 더 필요하다고 판단하면 조사관에게 조사를 명하고, 조사관은 피고인을 면담하고 필요한 자료를 수집해 보고서를 작성한다. 모든 사건에서 이루어지는 것은 아니고, 재판부가 필요하다고 본 사건에서 이루어진다. 당사자 쪽에서 조사를 요청할 수도 있다.
조사의 내용은 피고인의 성장 과정, 가족 관계, 직업과 경제 상황, 건강 상태, 범행에 이른 경위, 범행 뒤의 태도, 피해 회복의 노력, 재범의 위험에 관한 요소를 아우른다. 범행 자체보다 그 사람이 어떤 환경에서 살아왔고 앞으로 어떻게 살 것인지에 초점이 있다. 그래서 유무죄를 다투는 자료와는 성격이 다르다.
면담은 대개 조사관과 피고인이 직접 만나 이루어진다. 구속된 피고인은 구금 장소에서, 불구속 피고인은 법원이나 정해진 장소에서 면담한다. 조사관은 미리 준비된 항목에 따라 질문하지만, 피고인의 답변에 따라 질문이 이어지므로 준비된 말을 외우는 것보다 자신의 상황을 솔직하고 구체적으로 말할 수 있어야 한다.
가족이나 주변 사람에 대한 조사가 함께 이루어지는 경우가 있다. 피고인의 평소 생활을 아는 사람들의 이야기를 듣고 피고인의 설명과 맞는지를 확인한다. 가족에게 미리 조사의 취지를 알려 당황하지 않도록 하고, 사실과 다르게 포장하지 않도록 해야 한다. 가족의 말과 피고인의 말이 어긋나면 전체 신뢰가 떨어진다.
피해자 쪽의 사정도 조사에 포함될 수 있다. 피해의 정도와 회복 상황, 피해자의 처벌 의사가 확인된다. 합의가 이루어졌다면 그 내용이, 이루어지지 않았다면 그 경위가 기록된다. 피해 회복을 위해 어떤 노력을 했는지를 자료로 보여 줄 수 있다면 면담에서 제시하는 것이 좋다.
조사관은 보고서에 사실관계와 함께 자신의 평가를 적는다. 재범의 위험이 어느 정도인지, 사회 안에서 처우가 가능한지에 대한 의견이 담기고, 재판부는 이 의견을 참고하여 형을 정한다. 보고서가 구속력을 갖는 것은 아니지만 실제 영향은 상당하므로, 면담에서의 태도가 결과에 미치는 무게를 가볍게 볼 수 없다.
조사 결과는 당사자 쪽에서 확인할 수 있다. 보고서의 내용 가운데 사실과 다른 부분이 있다면 재판에서 의견을 밝히고 바로잡을 자료를 제출할 수 있다. 보고서를 확인하지 않고 넘기면 잘못 기재된 내용이 그대로 양형의 근거가 될 수 있으므로, 보고서가 제출되면 반드시 읽어야 한다.
조사를 준비하는 방법은 포장이 아니라 정리다. 자신의 생활을 보여 주는 자료, 치료나 상담을 받은 기록, 직장과 가족의 상황을 보여 주는 서류, 피해 회복을 위해 한 일의 증거를 모아 면담 때 제시할 수 있도록 준비한다. 조사관이 묻기 전에 자료를 갖추고 있으면 설명의 신뢰가 높아진다.
조사관의 질문에는 사건과 직접 관련 없어 보이는 것도 많다. 어린 시절의 가정 환경, 학교 생활, 교우 관계, 음주 습관 같은 질문이 이어지는데, 이는 재범의 위험과 사회 복귀의 가능성을 평가하기 위한 것이다. 사건과 무관하다고 여겨 건성으로 답하면 그 태도 자체가 보고서에 남는다.
형사변호사가 양형조사를 앞둔 당사자에게 강조하는 것은 일관성이다. 재판에서 한 진술, 제출한 서류, 면담에서의 말이 서로 어긋나면 어느 하나도 믿기 어렵게 된다. 범행을 인정하는 사건이라면 인정의 범위를, 다투는 사건이라면 다투는 지점을 면담에서도 같은 내용으로 말해야 한다.
조사를 요청할지 여부도 판단이 필요하다. 생활 환경이 안정되어 있고 재범 위험이 낮다는 점을 보여 줄 자료가 충분하다면 조사가 유리하게 작용하지만, 환경이 불안정하다면 조사가 오히려 불리한 사정을 드러낼 수 있다. 사건의 사정에 따라 요청의 득실을 따져야 한다.
양형은 재판의 마지막 단계이지만 준비는 처음부터 이루어져야 한다. 조사관이 보는 것은 재판 기간 동안 피고인이 어떻게 살았는가이기 때문이다. 재판이 시작된 때부터 생활을 정돈하고 피해 회복과 치료를 실제로 진행한 사람에게 양형조사는 그 변화를 보여 줄 기회가 된다.